1599 (S 19/5/18) Delitos sexuales sin matices?

El “no es no” puede ser una simplificación excesiva con efectos perversos, contrarios a los que se persiguen. El legislador no puede realizar su labor en caliente, como reacción emotiva ante un hecho concreto por muy depravado que éste sea. Tipificar el delito sexual sin matices, como consecuencia de una emotiva reacción por el caso Manada, sería un retroceso en el derecho penal del que nos tenemos que cuidar. ¿Es lo mismo, o deber ser penalizado de la misma manera, un beso que un abrazo o una penetración o sodomización, no consentidos, por constituir el no consentimiento el único criterio de su tipificación? ¿Tampoco debe distinguirse el contexto, o que el lugar sea un dormitorio conyugal o sea un callejón de noche y sin salida?

    En 20 años se ha modificado la tipificación de los delitos sexuales cinco veces. Asistimos a la demolición del modelo de derecho penal sexual basado en la protección de la libertad sexual individual, que significó un avance en el derecho penal, a favor de otro cada vez más moralista y autoritario. Esto lo dice José Luis Díez Ripollés para quien nos enfrentamos a nuevas corrientes reaccionarias que reincorporan componentes moralistas, como por ejemplo la elevación del límite de edad para que un menor pueda consentir cualquier actividad sexual, por mínima que sea, la cual ha pasado de los 12 a los 16 años. La razonable "decisión de clasificar los diversos comportamientos delictivos en función de la gravedad del atentado a la libertad sexual que supusieran, era algo más importante que la clase de acción sexual realizada. En ese sentido se estableció una escala que se iniciaba con el uso de violencia, a la que seguían la intimidación, víctima menor de edad, víctimas con déficits cognitivos permanentes o temporales, el prevalimiento, el engaño, terminando con los supuestos en los que simplemente no se contaba con el consentimiento de la víctima. Esa escala de conductas se repartió entre dos grupos de delitos, los de agresiones y abusos sexuales y, para evitar connotaciones que distrajeran del punto esencial, la gravedad del ataque a la libertad, se eliminó el término violación, que ya no calificaba a delito alguno. Por lo que poner el énfasis en que cualquier acceso carnal no consentido debería ser calificado como violación no es más que una mera cuestión terminológica".

No, no es de recibo que, con motivo de recientes hechos conocidos, "se estén formulando propuestas a favor de que cualquier acceso carnal no consentido sea juzgado del mismo modo, sin tener en cuenta la diversa gravedad del ataque a la libertad sexual de la víctima. Lo que se conoce como el no es no. Propuesta que parece que se quiere hacer extensiva al resto de conductas sexuales no consentidas. La eliminación de las graduaciones en los atentados a la libertad sexual dará lugar no solo a un derecho penal sexual superficial, carente de matices, sino a un derecho penal sexual moralista, que fácilmente terminará siendo autoritario. La absolutización de la mera ausencia de consentimiento como elemento de tipificación no llevaría a una mayor protección de la libertad sexual, sino a su difuminación como elemento determinante. Si da igual cualquier afección a la libertad, las distinciones se trasladan a la clase de comportamiento sexual realizado, como en el viejo derecho penal sexual. Será la naturaleza de la acción sexual, no la importancia del atentado a la libertad, lo que marcará la diferencia".

      La decisión de no graduar los ataques a la libertad promueve un nuevo avance en la moralización del derecho penal sexual. La cuestión es por qué no debemos ponderar los ataques a la libertad sexual, pese a que graduamos los ataques a otros intereses tan importantes como la vida (asesinato, homicidio, homicidio consentido), la integridad personal, la libertad ambulatoria (detención, secuestro), la intimidad, el patrimonio (hurto, robo) y tantos otros intereses básicos. La respuesta parece ser que la actividad sexual, sin duda componente esencial de la autorrealización personal, es además una actividad peligrosa, tabuizada, cuya práctica se ha de observar con atención y desconfianza. De ahí que la condena de su ejercicio involuntario no admita matices, sea inconmensurable. En ese sentido es un interés superior a la vida, la integridad personal, la libertad en general, la intimidad… Es justamente esa actitud desconfiada hacia la sexualidad la que está detrás de todas las reformas moralistas experimentadas por el derecho penal sexual en los últimos años.

     Por lo demás, estos días hemos podido ver, una vez más, el aprovechamiento de las emociones y sentimientos de la población por parte de una mayoría de nuestros portavoces políticos. La novedad es la incorporación de numerosos periodistas a ese gremio de agitadores de pasiones. En ese contexto sería imposible desarrollar una política criminal razonable, en la que se delibere con datos y argumentos sobre las decisiones legislativas más adecuadas a los diversos problemas penales.

   Tal es la opinión de Díez Ripollés. La de la catedrática de Derecho Penal y ex-vicepresidenta del Tribunal Constitucional, Adela Asúa, es que debería “establecerse un único delito de atentado contra la libertad sexual definido como cualquier acto sexual no consentido. A partir de ahí pueden establecerse agravantes según haya habido violencia, acceso carnal, prevalimiento de situación de superioridad…, una descripción básica del delito sexual basada en la falta de consentimiento, sin necesidad de indagar si hubo fuerza o intimidación… Tan violada es una mujer drogada penetrada contra su voluntad como otra a quien amenazan con una navaja. Yo prescindiría del término (violación) y optaría por una misma denominación para lo que hoy son abusos y agresiones sexuales”.